作者: clown38 (amonkey) 看板: Examination
標題: Re: [課業] 刑法 共同正犯
時間: Sun May 27 07:24:54 2012
※ 引述《mixmax (定靜安慮得)》之銘言：
: ※ 引述《people777 (攜帶式泳圈)》之銘言：
: : 麻煩大家幫忙解惑一下
: : 題目出自撲馬老師刑法總則(破)p.422
: : 題目:
: : 甲乙丙約好強盜，甲負責擊倒警衛，乙負責開保險櫃，丙負責搬贓物
: : 結果甲擊倒警衛後，因警鈴大作三人逃跑....
: : 底下解析說甲已著手構成強盜未遂，乙丙雖有共同決意但尚未著手與犯行實施分擔
: : 所以並非脫離，而是自始無法成立共同正犯
: : 我的問題是
: : 共同正犯不是一人達著手階段，全體視為已經著手嗎?
: : 為何不能說乙丙已著手，成立共同正犯然後再討論著手後脫離的情況呢?
: 因為我也是讀這本書，其實讀到的時候也有疑惑
: 我自己也有相同的問題，愈想問題愈多阿....囧
: （借相同案例來問問題一下）
: 1.和共謀共同正犯無關，因為本案討論的是實行共同正犯的問題。釋字109：「...以自己
: 共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」是共
: 謀共同正犯的承認，時點上，共謀共同正犯比預備還早。並且共謀共同正犯於謀議當時，
: 明確表示不會參與實施。本案甲乙丙三人接親自到現場，判斷上似乎不會有共謀共同正犯
: 產生。
: 附論：共謀共同正犯，少數學說認為形式客觀上尚無分擔任何行為，不論共同正犯。
: 2.本案在選擇上，因為行為人均有支配犯罪之行為分擔，應該會選擇「共犯」類型，不會
: 選擇多數正犯。至於應該是幫助犯還是共同正犯呢？
: 實務見解當然是採用25年上字2253判例（主客觀擇一標準說），本案討論上當然也該檢討
: 共同正犯，只是乙丙客觀上根本沒有為構成要件之行為，要如何判定其為共同正犯？（乙
: 丙有正犯之意思，為構成要件以外之行為論共同正犯，釋字109前段。但是，什麼是構成要
: 件以外的行為？毆打、搬運、開保險箱都是TB行為，構成要件以外行為也應該要跟犯罪有
: 所關連吧，總不能乙丙什麼事情都沒做就認為做了構成要件以外行為吧？！）
: 按學說見解，要參乙丙有無不可或缺之功能上支配力，本案中乙丙並無對強盜未遂有任何
: 貢獻，因此不成立共同正犯才是。
: （私心認為是精神幫助）
: 3.仍疑惑的是。書中在共同正犯時點僅對共謀共同正犯和相續共同正犯提出疑惑。但是，
: 書裡又認為共同正犯的成立需達著手，那究竟「參與預備階段的共同正犯」應該怎麼處理？
: 另外，這樣不會跟共犯不能成立預備犯的共同正犯相矛盾嗎？（套用28條立法理由：例如
: 本案甲乙丙在陰謀或預備強盜，有一人只要對犯罪結果不提供助力而在著手前脫離，該人
: 即非共同正犯...但這感覺好像在討論共同正犯脫離，不像在講預備犯不能討論共同正犯
: 耶）
: 共謀____預備____實行（著手了）___相續__ 結果
: 原本想像的共同正犯不能討論預備犯應該是：幾個人僅達預備階段，即便該罪罰預備階段
: 仍個別論罪，不成立預備犯之共同正犯。（但是在立法理由裡我反而有點混亂了＠＠）
: 對於參與預備階段的共同正犯，自我的想像是：若甲乙丙強盜，甲乙丙都已經standby好了
: ，達預備狀態（已拿了萬能鑰匙和幫東西的工具）。假設甲達著手（被警衛打倒），乙丙
: 僅達預備階段，應該成立參與預備的共同正犯了阿，但是預備犯不是不成立共同正犯嗎？
: （到這裡已經充滿矛盾感了＝＝）
預備犯不用討論共同正犯 28條立法理由不承認
預備犯及陰謀犯之共同正犯 因為在謀議階段 何來共同行為分擔?
就算有一起準備犯罪工具 也只是各自成立預備犯
(我之前說的是謬誤)
那立法理由跟釋109為什麼承認 "共謀共同正犯"
因為他就是智囊軍師 他的共同行為分擔就出主意 規劃犯罪計劃
他的規劃效力可延伸至對其後實現犯罪
就算他不在場實行犯罪 但還是有支配能力
正所謂 運籌帷幄 決戰於千里之外
本題乙丙並非符合 他們是在實行階段有分配工作
另外 關於甲一人未遂應否及於乙丙未遂的矛盾
除了 因對犯罪結果無貢獻 共同正犯脫離之外
我想可以著眼於甲之"著手"時點另解之
若以主客觀混合著手理論 以行為人主觀上犯罪計劃實行
以客觀第三人判斷是否對保護法益之客體有危險之虞
由此觀之 甲僅毆傷警衛 警鈴大作驚動全場 且未至保險櫃
純係客觀上甲之行為對保護財產法益是否真的構成危險 著手與否 不無疑義
(但這種角度比較違背大眾看法 也比較難寫)
答案是自己寫的 寫到自己被學說爭議困住
畢竟 要在考試併陳所有學說不容易 如果可以我服了
還是先找自己要寫的方向 再建構答案吧
: 自救方法：總之預備不成立共同正犯，用限制從屬關係的法理，就是只要無正犯（第一個
: 被抓出來的人）不成立共同正犯；即便數行為人在難以判斷因果關係的情形，若未達著手
: （教唆和幫助的立法理由要求需達著手），數人僅在預備階段，就不討論共同正犯。
: 問題是，僅有一部份人著手，另一部份人僅有預備，也不討論共同正犯了，就當共謀是例
: 外（消極中＝ ＝）...
: 當然，還是希望神人解救一下，雖然我很想關機重整一下記憶體
: 可惜我不是神樂（卡通梗＠＠）
: ******
: 更新一下
: 剛剛又翻了一下書，我覺得我太執著於時點上的分類
: 如果按照學說見解，共同正犯客觀上要具有功能上支配性、不可取代性。即便是構成要件
: 以外之行為，例如某部分人參與預備階段，但是只要對犯罪成立與否有直接的貢獻，應該
: 就成立共同正犯，例如甲乙要毒殺A，甲找丙參與計畫並由丙提供特別的毒藥（設丙在預
: 備階段進入），甲乙把毒灑在A可碰觸的地方，之後A死亡。丙提供不可取代的貢獻，當然
: 成立共同正犯。
: 本案中，甲乙丙三人強盜，依題意乙丙並無犯罪成立不可或缺之行為分擔，自然不成立共
: 同正犯。
: 最自我滿足的答案...不知道正確與否
: ***********
: 最後，撲撲刑法討論區的神人解答
: 其實是自己書沒讀懂啦∼
: 前面講到預備犯不成立共同正犯，是就正犯的角度來看
: 後面講到參與預備階段的共同正犯，是就共犯加入正犯的階段是正犯預備時
: 就本案甲、乙、丙打算強盜，甲著手，但乙丙未達著手。
: 甲乙丙如果只有預備，當然不成立共同正犯；
: 若乙丙是在預備時加入，犯罪行為分擔有功能性不可欠缺，仍成立共同正犯（一部著手
: 全部著手）；但本案乙丙的著重點是沒有功能上不可欠缺，當然不成立共同正犯囉！
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 118.161.145.95
※ 編輯: clown38 來自: 118.161.145.95 (05/27 08:40)
→ XU3JO5JP:請問「實行階段有分配工作」就一定不能成立共謀共同正犯 05/27 09:22
→ XU3JO5JP:有學說或實務見解明白的如此表示嗎？ 05/27 09:23
→ clown38:並無明白表示 但從題中 並無詳細說明乙丙共謀情況 05/27 09:43
→ clown38:如以共謀共同正犯立意 乙丙似有不符 05/27 09:45
→ clown38:但學說實務並無直接排除 05/27 09:46
標題: Re: [課業] 刑法 共同正犯
時間: Sun May 27 07:24:54 2012
※ 引述《mixmax (定靜安慮得)》之銘言：
: ※ 引述《people777 (攜帶式泳圈)》之銘言：
: : 麻煩大家幫忙解惑一下
: : 題目出自撲馬老師刑法總則(破)p.422
: : 題目:
: : 甲乙丙約好強盜，甲負責擊倒警衛，乙負責開保險櫃，丙負責搬贓物
: : 結果甲擊倒警衛後，因警鈴大作三人逃跑....
: : 底下解析說甲已著手構成強盜未遂，乙丙雖有共同決意但尚未著手與犯行實施分擔
: : 所以並非脫離，而是自始無法成立共同正犯
: : 我的問題是
: : 共同正犯不是一人達著手階段，全體視為已經著手嗎?
: : 為何不能說乙丙已著手，成立共同正犯然後再討論著手後脫離的情況呢?
: 因為我也是讀這本書，其實讀到的時候也有疑惑
: 我自己也有相同的問題，愈想問題愈多阿....囧
: （借相同案例來問問題一下）
: 1.和共謀共同正犯無關，因為本案討論的是實行共同正犯的問題。釋字109：「...以自己
: 共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」是共
: 謀共同正犯的承認，時點上，共謀共同正犯比預備還早。並且共謀共同正犯於謀議當時，
: 明確表示不會參與實施。本案甲乙丙三人接親自到現場，判斷上似乎不會有共謀共同正犯
: 產生。
: 附論：共謀共同正犯，少數學說認為形式客觀上尚無分擔任何行為，不論共同正犯。
: 2.本案在選擇上，因為行為人均有支配犯罪之行為分擔，應該會選擇「共犯」類型，不會
: 選擇多數正犯。至於應該是幫助犯還是共同正犯呢？
: 實務見解當然是採用25年上字2253判例（主客觀擇一標準說），本案討論上當然也該檢討
: 共同正犯，只是乙丙客觀上根本沒有為構成要件之行為，要如何判定其為共同正犯？（乙
: 丙有正犯之意思，為構成要件以外之行為論共同正犯，釋字109前段。但是，什麼是構成要
: 件以外的行為？毆打、搬運、開保險箱都是TB行為，構成要件以外行為也應該要跟犯罪有
: 所關連吧，總不能乙丙什麼事情都沒做就認為做了構成要件以外行為吧？！）
: 按學說見解，要參乙丙有無不可或缺之功能上支配力，本案中乙丙並無對強盜未遂有任何
: 貢獻，因此不成立共同正犯才是。
: （私心認為是精神幫助）
: 3.仍疑惑的是。書中在共同正犯時點僅對共謀共同正犯和相續共同正犯提出疑惑。但是，
: 書裡又認為共同正犯的成立需達著手，那究竟「參與預備階段的共同正犯」應該怎麼處理？
: 另外，這樣不會跟共犯不能成立預備犯的共同正犯相矛盾嗎？（套用28條立法理由：例如
: 本案甲乙丙在陰謀或預備強盜，有一人只要對犯罪結果不提供助力而在著手前脫離，該人
: 即非共同正犯...但這感覺好像在討論共同正犯脫離，不像在講預備犯不能討論共同正犯
: 耶）
: 共謀____預備____實行（著手了）___相續__ 結果
: 原本想像的共同正犯不能討論預備犯應該是：幾個人僅達預備階段，即便該罪罰預備階段
: 仍個別論罪，不成立預備犯之共同正犯。（但是在立法理由裡我反而有點混亂了＠＠）
: 對於參與預備階段的共同正犯，自我的想像是：若甲乙丙強盜，甲乙丙都已經standby好了
: ，達預備狀態（已拿了萬能鑰匙和幫東西的工具）。假設甲達著手（被警衛打倒），乙丙
: 僅達預備階段，應該成立參與預備的共同正犯了阿，但是預備犯不是不成立共同正犯嗎？
: （到這裡已經充滿矛盾感了＝＝）
預備犯不用討論共同正犯 28條立法理由不承認
預備犯及陰謀犯之共同正犯 因為在謀議階段 何來共同行為分擔?
就算有一起準備犯罪工具 也只是各自成立預備犯
(我之前說的是謬誤)
那立法理由跟釋109為什麼承認 "共謀共同正犯"
因為他就是智囊軍師 他的共同行為分擔就出主意 規劃犯罪計劃
他的規劃效力可延伸至對其後實現犯罪
就算他不在場實行犯罪 但還是有支配能力
正所謂 運籌帷幄 決戰於千里之外
本題乙丙並非符合 他們是在實行階段有分配工作
另外 關於甲一人未遂應否及於乙丙未遂的矛盾
除了 因對犯罪結果無貢獻 共同正犯脫離之外
我想可以著眼於甲之"著手"時點另解之
若以主客觀混合著手理論 以行為人主觀上犯罪計劃實行
以客觀第三人判斷是否對保護法益之客體有危險之虞
由此觀之 甲僅毆傷警衛 警鈴大作驚動全場 且未至保險櫃
純係客觀上甲之行為對保護財產法益是否真的構成危險 著手與否 不無疑義
(但這種角度比較違背大眾看法 也比較難寫)
答案是自己寫的 寫到自己被學說爭議困住
畢竟 要在考試併陳所有學說不容易 如果可以我服了
還是先找自己要寫的方向 再建構答案吧
: 自救方法：總之預備不成立共同正犯，用限制從屬關係的法理，就是只要無正犯（第一個
: 被抓出來的人）不成立共同正犯；即便數行為人在難以判斷因果關係的情形，若未達著手
: （教唆和幫助的立法理由要求需達著手），數人僅在預備階段，就不討論共同正犯。
: 問題是，僅有一部份人著手，另一部份人僅有預備，也不討論共同正犯了，就當共謀是例
: 外（消極中＝ ＝）...
: 當然，還是希望神人解救一下，雖然我很想關機重整一下記憶體
: 可惜我不是神樂（卡通梗＠＠）
: ******
: 更新一下
: 剛剛又翻了一下書，我覺得我太執著於時點上的分類
: 如果按照學說見解，共同正犯客觀上要具有功能上支配性、不可取代性。即便是構成要件
: 以外之行為，例如某部分人參與預備階段，但是只要對犯罪成立與否有直接的貢獻，應該
: 就成立共同正犯，例如甲乙要毒殺A，甲找丙參與計畫並由丙提供特別的毒藥（設丙在預
: 備階段進入），甲乙把毒灑在A可碰觸的地方，之後A死亡。丙提供不可取代的貢獻，當然
: 成立共同正犯。
: 本案中，甲乙丙三人強盜，依題意乙丙並無犯罪成立不可或缺之行為分擔，自然不成立共
: 同正犯。
: 最自我滿足的答案...不知道正確與否
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: 最後，撲撲刑法討論區的神人解答
: 其實是自己書沒讀懂啦∼
: 前面講到預備犯不成立共同正犯，是就正犯的角度來看
: 後面講到參與預備階段的共同正犯，是就共犯加入正犯的階段是正犯預備時
: 就本案甲、乙、丙打算強盜，甲著手，但乙丙未達著手。
: 甲乙丙如果只有預備，當然不成立共同正犯；
: 若乙丙是在預備時加入，犯罪行為分擔有功能性不可欠缺，仍成立共同正犯（一部著手
: 全部著手）；但本案乙丙的著重點是沒有功能上不可欠缺，當然不成立共同正犯囉！
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 118.161.145.95
※ 編輯: clown38 來自: 118.161.145.95 (05/27 08:40)
→ XU3JO5JP:請問「實行階段有分配工作」就一定不能成立共謀共同正犯 05/27 09:22
→ XU3JO5JP:有學說或實務見解明白的如此表示嗎？ 05/27 09:23
→ clown38:並無明白表示 但從題中 並無詳細說明乙丙共謀情況 05/27 09:43
→ clown38:如以共謀共同正犯立意 乙丙似有不符 05/27 09:45
→ clown38:但學說實務並無直接排除 05/27 09:46
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