作者: lic99 (桃尻君) 看板: Examination
標題: Re: [考題] 不能未遂之具體危險說問題
時間: Fri Jun 1 02:58:41 2012
原諒小弟懶得打字，就主要問題回覆一下看法：
不曉得大大在那篇文章看到，(您所謂的甲說)指出甘教授認為一般人之認識與行為人之特
別認識不一致時，只要判斷其一認為有危險就是普通未遂的理解，甘老師目前在世新大學
上課用講義中清楚指出：「(四)有無危險之判斷標準2.具體危險說(1)處罰根據：法益侵
害之危險性 (2)判斷基礎：行為時一般人所認識之事情與行為人特別認識之事情(3)判斷
標準：一般人之立場」，也就是，如只有行為人特別認知認為有危險，而一般人觀察行為
人行為當時之行為無危險，則為不能未遂，而非您所述只要判斷其一認為有危險就是普通
未遂的理解[上述為甘師就該說之判斷標準還有您原認為甘師之判斷標準]
回來問題
在我原文中提到王老師所舉的例子可能有嚴重瑕疵，是因為雖無提到誤認或誤拿，但槍在
手上是事實，又是因為扣下板機[後才發現]是玩具槍，可認為行為人當時原認為所持具有
殺傷力之槍，才會有這句扣下[後才發現]這樣主客觀不一致的事實。蔡聖偉副教授也指出
「如果真要除卻行為人自身以外的一切外部事實，最後就只剩下行為人手指彎曲的動作
，而這樣的動作本身無論如何都不會導致他人死亡或受傷；因此，所謂的行為性質，一定
還要再加入其他事實條件…...」、「一個相同的客觀事實，會隨著旁觀者所掌握的事實
資訊多寡，影響到有無危險的認定。」王老師的例子未提到行為人之特別認知及偶然障礙
等因素，即推出與具體危險說判斷標準不一致之結論，是我主要問題。
※ 引述《winterrain (冬天的雨)》之銘言：
: ※ 引述《lic99 (桃尻君)》之銘言：
: : 考試種類：刑法概要
: : 出處：97精致函授&100超級函授
: : 題目：
: : 新客觀未遂論(具體危險說)
: 新客觀未遂論 具體危險說 小弟看了幾本教科書
: 發現各學者對其理解不太一致 約可分成三說
: 共通的定義是
: 一個理智的第三人在認知到行為人的目的以及特別認知的情形下
: 會認為結果有可能發生 便是具危險的未遂
: 爭議點:
: 如果一般人認識的事實與行為人特別認知有出入 其一有危險
: 另一無危險 以何者為主 成立不能未遂或普通未遂?
: 甲說:只要其一判斷有危險 即成立普通未遂
: 乙說:以行為人之特別認知為主 (實務似採此說)
: 丙說:以行為人之特別認知為主 然特別認知必須是客觀存在之潛在危險事實
: : 例一(為周老師97年dvd所舉)
: : 甲欲以砒霜殺死乙，某日甲錯拿白糖為砒霜，將其白糖加入濃湯中，乙食用完後因而未死
: : 。以一般人之角度觀察甲之行為，仍有高度具體危險，拿錯只是偶然障礙，甲成立普通未
: : 遂犯。
: 甲說:一般人認知:白色粉末-->無法判斷有無危險
: 行為人特殊認知:白色粉末是砒霜-->有危險
: 其一判斷有危險 成立普通未遂
: 乙說:以行為人之特別認知為主:白色粉末是砒霜-->有危險
: 成立普通未遂
: 丙說:特別認知必須是客觀存在之潛在危險事實
: 本題客觀上不存在砒霜 所以並無行為人之特別認知
: 一般人認知:白色粉末-->無法判斷有無危險
: 成立普通未遂或不能未遂 見仁見智
: : 例二(為王老師100年講義所舉)
: : 甲欲殺死乙，某日甲持槍對乙開槍時，於扣板機後始發現所持槍枝為兒子之玩具手槍而未
: : 能擊發，乙因而未死亡。本例中，甲係持不具殺傷力之玩具槍著手殺人之實行，依一般人
: : 之經驗法則予以判斷，玩具槍對人之生命法益並無造成具體危險，甲之行為成立殺人罪之
: : 不能未遂。
: : 此說係就具體行為為有無實現犯罪之危險性以為區別之標準。其有具體客觀的危險性者，
: : 為未遂犯，否則即為不能犯。至其判斷有無發生結果之危險性，係以行為時之具體情形，
: : 是否為一般人所能認識，或為行為人特別所能認識之事情為基礎，依一般經驗法則判斷之
: : 。
: 甲說乙說
: 一般人認知:槍-->有危險
: 行為人特殊認知:槍-->有危險
: 丙說
: 客觀上不存在真槍 所以行為人無特殊認知
: 一般人認知:槍-->有危險
: 三說都是成立普通未遂
: 例三 將例二改為
: 甲明知是玩具槍 但自信有超能力可以擊發
: 甲說:一般人認知:槍-->有危險
: 行為人特殊認知:玩具槍-->無危險
: 其一有危險 成立普通未遂
: 乙說:一般人認知:槍-->有危險
: 行為人特殊認知:玩具槍-->無危險
: 兩者有出入 以行為人特殊認知為主-->無危險
: 成立不能未遂
: 丙說:
: 行為人認知是玩具槍
: 但是玩具槍並非客觀上有潛在危險之事實
: 所以並無行為人之特殊認知
: 一般人認知:槍-->有危險
: 成立普通未遂
: 甲說是甘老師的看法
: 乙說是陳子平老師的看法
: 丙說似乎是蔡聖偉老師的看法
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 114.37.196.200
標題: Re: [考題] 不能未遂之具體危險說問題
時間: Fri Jun 1 02:58:41 2012
原諒小弟懶得打字，就主要問題回覆一下看法：
不曉得大大在那篇文章看到，(您所謂的甲說)指出甘教授認為一般人之認識與行為人之特
別認識不一致時，只要判斷其一認為有危險就是普通未遂的理解，甘老師目前在世新大學
上課用講義中清楚指出：「(四)有無危險之判斷標準2.具體危險說(1)處罰根據：法益侵
害之危險性 (2)判斷基礎：行為時一般人所認識之事情與行為人特別認識之事情(3)判斷
標準：一般人之立場」，也就是，如只有行為人特別認知認為有危險，而一般人觀察行為
人行為當時之行為無危險，則為不能未遂，而非您所述只要判斷其一認為有危險就是普通
未遂的理解[上述為甘師就該說之判斷標準還有您原認為甘師之判斷標準]
回來問題
在我原文中提到王老師所舉的例子可能有嚴重瑕疵，是因為雖無提到誤認或誤拿，但槍在
手上是事實，又是因為扣下板機[後才發現]是玩具槍，可認為行為人當時原認為所持具有
殺傷力之槍，才會有這句扣下[後才發現]這樣主客觀不一致的事實。蔡聖偉副教授也指出
「如果真要除卻行為人自身以外的一切外部事實，最後就只剩下行為人手指彎曲的動作
，而這樣的動作本身無論如何都不會導致他人死亡或受傷；因此，所謂的行為性質，一定
還要再加入其他事實條件…...」、「一個相同的客觀事實，會隨著旁觀者所掌握的事實
資訊多寡，影響到有無危險的認定。」王老師的例子未提到行為人之特別認知及偶然障礙
等因素，即推出與具體危險說判斷標準不一致之結論，是我主要問題。
※ 引述《winterrain (冬天的雨)》之銘言：
: ※ 引述《lic99 (桃尻君)》之銘言：
: : 考試種類：刑法概要
: : 出處：97精致函授&100超級函授
: : 題目：
: : 新客觀未遂論(具體危險說)
: 新客觀未遂論 具體危險說 小弟看了幾本教科書
: 發現各學者對其理解不太一致 約可分成三說
: 共通的定義是
: 一個理智的第三人在認知到行為人的目的以及特別認知的情形下
: 會認為結果有可能發生 便是具危險的未遂
: 爭議點:
: 如果一般人認識的事實與行為人特別認知有出入 其一有危險
: 另一無危險 以何者為主 成立不能未遂或普通未遂?
: 甲說:只要其一判斷有危險 即成立普通未遂
: 乙說:以行為人之特別認知為主 (實務似採此說)
: 丙說:以行為人之特別認知為主 然特別認知必須是客觀存在之潛在危險事實
: : 例一(為周老師97年dvd所舉)
: : 甲欲以砒霜殺死乙，某日甲錯拿白糖為砒霜，將其白糖加入濃湯中，乙食用完後因而未死
: : 。以一般人之角度觀察甲之行為，仍有高度具體危險，拿錯只是偶然障礙，甲成立普通未
: : 遂犯。
: 甲說:一般人認知:白色粉末-->無法判斷有無危險
: 行為人特殊認知:白色粉末是砒霜-->有危險
: 其一判斷有危險 成立普通未遂
: 乙說:以行為人之特別認知為主:白色粉末是砒霜-->有危險
: 成立普通未遂
: 丙說:特別認知必須是客觀存在之潛在危險事實
: 本題客觀上不存在砒霜 所以並無行為人之特別認知
: 一般人認知:白色粉末-->無法判斷有無危險
: 成立普通未遂或不能未遂 見仁見智
: : 例二(為王老師100年講義所舉)
: : 甲欲殺死乙，某日甲持槍對乙開槍時，於扣板機後始發現所持槍枝為兒子之玩具手槍而未
: : 能擊發，乙因而未死亡。本例中，甲係持不具殺傷力之玩具槍著手殺人之實行，依一般人
: : 之經驗法則予以判斷，玩具槍對人之生命法益並無造成具體危險，甲之行為成立殺人罪之
: : 不能未遂。
: : 此說係就具體行為為有無實現犯罪之危險性以為區別之標準。其有具體客觀的危險性者，
: : 為未遂犯，否則即為不能犯。至其判斷有無發生結果之危險性，係以行為時之具體情形，
: : 是否為一般人所能認識，或為行為人特別所能認識之事情為基礎，依一般經驗法則判斷之
: : 。
: 甲說乙說
: 一般人認知:槍-->有危險
: 行為人特殊認知:槍-->有危險
: 丙說
: 客觀上不存在真槍 所以行為人無特殊認知
: 一般人認知:槍-->有危險
: 三說都是成立普通未遂
: 例三 將例二改為
: 甲明知是玩具槍 但自信有超能力可以擊發
: 甲說:一般人認知:槍-->有危險
: 行為人特殊認知:玩具槍-->無危險
: 其一有危險 成立普通未遂
: 乙說:一般人認知:槍-->有危險
: 行為人特殊認知:玩具槍-->無危險
: 兩者有出入 以行為人特殊認知為主-->無危險
: 成立不能未遂
: 丙說:
: 行為人認知是玩具槍
: 但是玩具槍並非客觀上有潛在危險之事實
: 所以並無行為人之特殊認知
: 一般人認知:槍-->有危險
: 成立普通未遂
: 甲說是甘老師的看法
: 乙說是陳子平老師的看法
: 丙說似乎是蔡聖偉老師的看法
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◆ From: 114.37.196.200
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